Öffentliche Beschaffungen: Folgeaufträge und Praxistests richtig planen

Folgeaufträge, praktische Erprobungen und eine geringe Zahl von Angeboten bergen rechtliche und finanzielle Risiken. Der Beitrag zeigt, wie Gemeinden Beschaffungen früh strukturieren und nachvollziehbar dokumentieren.

Die entscheidenden Weichen werden vor der Ausschreibung gestellt

Öffentliche Beschaffungen werden häufig erst dann als rechtliches Projekt wahrgenommen, wenn die Ausschreibung publiziert werden soll. Zu diesem Zeitpunkt sind jedoch viele grundlegende Entscheide bereits gefallen: Die Verwaltung hat den Bedarf umschrieben, den Kostenrahmen festgelegt, technische Anforderungen formuliert und oft auch bestimmt, welche bestehenden Systeme weiterverwendet werden sollen. Gerade diese frühen Festlegungen beeinflussen, wie viele Anbietende teilnehmen können, welche Qualität geprüft werden kann und ob später ein Anbieterwechsel realistisch bleibt.

Kommunale Praxisbeispiele zeigen die Spannweite. Die Gemeinde Ittigen begründete einen freihändigen Folgeauftrag für Ingenieurleistungen, also eine direkte Vergabe ohne vorgängigen Wettbewerb, mit dem Projektfortschritt, vorhandenem Wissen sowie erwarteten Verzögerungen und Mehrkosten bei einem Wechsel. Grün Stadt Zürich bezog bei der Beschaffung von Mährobotern einen Praxistest zur Zuverlässigkeit der satellitengestützten Echtzeitpositionierung (RTK) in die Bewertung ein. Bei einem spezialisierten Feuerwehrfahrzeug für Rapperswil-Jona ging gemäss Zuschlagspublikation nur ein Angebot ein. Diese Fälle lassen sich ohne vollständige Verfahrensakten nicht abschliessend rechtlich beurteilen. Sie verdeutlichen aber drei Fragen, die Gemeinden früh klären müssen: Wann ist ein Folgeauftrag zulässig? Wie wird praktische Qualität transparent getestet? Und wie lässt sich ein genügend breiter Wettbewerb ermöglichen?

Die Vorbereitung ist deshalb keine administrative Vorstufe, sondern eine eigenständige Projektphase. Der gemeinsame Beschaffungsleitfaden TRIAS nennt Bedarfsabklärung, Marktkenntnis, Zeitplanung und Projektorganisation als zentrale Grundlagen. Zusätzlich sind Finanzierung, Kreditkompetenzen, interne Zuständigkeiten und die erforderlichen personellen Ressourcen zu klären.

Rechtlichen Rahmen und Zuständigkeiten zuerst bestimmen

Für Beschaffungen des Bundes gelten das Bundesgesetz und die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen. Gemeinden unterstehen grundsätzlich dem kantonalen beziehungsweise interkantonalen Beschaffungsrecht. Massgebend ist insbesondere, ob und in welcher Form der betreffende Kanton der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen 2019, kurz IVöB 2019, beigetreten ist. Eine Übersicht zu den Grundlagen bietet TRIAS.

Vor jedem grösseren Vorhaben sollte daher feststehen, welche Rechtsgrundlagen, Schwellenwerte, Publikationspflichten und Rechtsmittel gelten. Ebenso wichtig sind die kommunale Finanzordnung, die Kreditkompetenz und die Unterschriftsberechtigung. Ein fachlich fertiges Verfahren kann erheblich verzögert werden, wenn der notwendige Kreditbeschluss oder die politische Zuständigkeit erst kurz vor dem Zuschlag geklärt wird.

Empfehlung für Gemeinden: Der Strategieentscheid zur Beschaffung sollte nicht nur die Verfahrensart nennen. Er sollte auch Auftragswert, Finanzierung, politische Kompetenz, Projektorganisation, Zeitplan, Risiken und die vorgesehene Evaluationsmethode festhalten. Bei komplexen oder rechtlich umstrittenen Vorhaben ist eine projektspezifische Prüfung des kantonalen Rechts erforderlich.

Folgeauftrag ist nicht gleich Folgeauftrag

In der Praxis werden verschiedene Konstellationen als Folgeauftrag bezeichnet. Rechtlich müssen sie auseinandergehalten werden.

Optionen und Rahmenverträge vorausschauend einsetzen

Eine ursprüngliche Ausschreibung kann zusätzliche Mengen, Erweiterungen oder Verlängerungen als Option vorsehen. Solche Optionen erhöhen die Flexibilität, müssen aber von Anfang an erkennbar beschrieben und bei der Berechnung des geschätzten Auftragswerts berücksichtigt werden. Dasselbe gilt für voraussehbare Folgeaufträge. Ein Auftrag darf nicht aufgeteilt werden, um eine Verfahrensart oder einen Schwellenwert zu umgehen. Die entsprechenden Regeln ergeben sich aus der IVöB 2019.

Bei wiederkehrenden Leistungen oder noch nicht abschliessend bekannten Mengen kann ein Rahmenvertrag zweckmässig sein. Er benötigt einen definierten Gegenstand, eine begrenzte Laufzeit, ein Kostendach und nachvollziehbare Regeln für spätere Abrufe. Sehr weit gefasste Optionen oder unbestimmte Volumen können dagegen die Kalkulationsrisiken der Anbietenden erhöhen und den Wettbewerb schwächen.

Freihändige Folgebeschaffung bleibt eine Ausnahme

Art. 21 Abs. 2 lit. e IVöB erlaubt eine freihändige Vergabe an den ursprünglichen Anbieter, wenn Leistungen bestehende Lieferungen, Bau- oder Dienstleistungen ersetzen, ergänzen oder erweitern und ein Anbieterwechsel aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht möglich ist, erhebliche Schwierigkeiten bereitet oder massive Mehrkosten verursachen würde. Nach dem TRIAS-Leitfaden zur Verfahrenswahl setzt dies einen beschaffungsrechtskonformen Grundauftrag voraus.

Die blosse Vertrautheit des bisherigen Anbieters mit einem Projekt genügt nicht automatisch. Zu prüfen ist, ob andere Anbietende die Leistung nach einer geordneten Übergabe erbringen könnten, welche technischen Abhängigkeiten tatsächlich bestehen und wie hoch die Wechsel-, Migrations- und Verzögerungskosten im Vergleich sind. Das Bundesgericht hielt in BGE 150 II 105 für eine andere Ausnahmebestimmung fest, dass die Vergabebehörde das Fehlen einer angemessenen Alternative nachweisen muss. Der Entscheid unterstreicht die Bedeutung einer vorgängigen und dokumentierten Marktprüfung.

Was in die Begründung gehört

Eine belastbare Aktennotiz für einen ausnahmsweisen Folgeauftrag sollte mindestens enthalten:

• Gegenstand, Wert und Vergabeverfahren des ursprünglichen Auftrags;
• Beschreibung der neu benötigten Ersatz-, Ergänzungs- oder Erweiterungsleistung;
• Darlegung der technischen und wirtschaftlichen Abhängigkeiten;
• geprüfte Alternativen und potenzielle andere Anbietende;
• nachvollziehbare Berechnung von Migrations-, Übergangs- und Verzögerungskosten;
• bereits erteilte Folgeaufträge und deren kumulierter Wert;
• gesetzliche Grundlage, Zuständigkeit und interner Freigabeentscheid.

Die gesetzlich verlangte Dokumentation nennt Auftraggeber, berücksichtigten Anbieter, Art und Wert der Leistung sowie die Umstände, welche die Freihandvergabe rechtfertigen. Im Staatsvertragsbereich, also bei Beschaffungen oberhalb der massgebenden staatsvertraglichen Schwellenwerte, sind entsprechende Angaben mit dem Zuschlag zu publizieren. Kantonale Ausführungsbestimmungen können weitere Anforderungen vorsehen.

Anbieterabhängigkeit von Anfang an begrenzen

Folgeaufträge werden besonders heikel, wenn eine Gemeinde technisch oder organisatorisch stark an einen Anbieter gebunden ist. Diese Abhängigkeit entsteht oft bereits im Grundvertrag: Schnittstellen bleiben undokumentiert, Nutzungsrechte sind unklar, Daten lassen sich nur in proprietären Formaten exportieren oder wesentliches Betriebswissen befindet sich ausschliesslich beim Auftragnehmer.

Empfehlung für Gemeinden: Schon die erste Ausschreibung sollte regeln, welche Unterlagen, Daten und Rechte während der Vertragsdauer sowie bei Vertragsende herauszugeben sind. Je nach Gegenstand gehören dazu dokumentierte Schnittstellen, editierbare technische Dokumentationen, Datenexporte in gängigen Formaten, Wissenstransfer, Migrationsunterstützung, Übergangsleistungen und klare Preise für den Ausstieg. Bei Individualsoftware sind zudem die benötigten Nutzungsrechte und der Umgang mit dem Quellcode zu klären.

Für Informations- und Kommunikationstechnik bieten die AGB und Vertragsvorlagen der Digitalen Verwaltung Schweiz eine Orientierung. Sie ersetzen jedoch nicht die projektspezifische Vertragsgestaltung. Entscheidend ist, dass die Gemeinde einen späteren Wettbewerb nicht durch vermeidbare Informations-, Rechte- oder Schnittstellenlücken erschwert.

Praxistests machen Qualität sichtbar – wenn sie sauber vorbereitet sind

Datenblätter und schriftliche Leistungsversprechen zeigen nicht immer, wie sich ein Fahrzeug, eine Maschine, eine Fachanwendung oder eine Schutzausrüstung im tatsächlichen Einsatz bewährt. Ein Praxistest kann deshalb einen sachgerechten Qualitätsvergleich ermöglichen. Er darf aber nicht improvisiert werden.

Die Funktion des Tests eindeutig festlegen

Vor der Ausschreibung muss klar sein, welche rechtliche Funktion der Test hat:

• Eignungsprüfung: Der Test zeigt, ob ein Unternehmen grundsätzlich fähig ist, den Auftrag auszuführen.
• Technische Mindestanforderung: Das Produkt muss einen zwingenden Wert oder eine bestimmte Funktion erreichen. Die Nichterfüllung kann zum Ausschluss führen.
• Zuschlagskriterium: Alle Angebote erfüllen die Mindestanforderungen, werden hinsichtlich ihrer praktischen Qualität aber abgestuft bewertet.
• Abnahme oder Probebetrieb: Der Test erfolgt nach dem Zuschlag und prüft, ob die vertraglich geschuldete Leistung erbracht wurde.

Diese Ebenen dürfen nicht vermischt werden. Die Unterlagen müssen erkennen lassen, ob ein Ergebnis zum Ausschluss, zu einer tieferen Punktzahl oder später zu vertraglichen Mängelrechten führt.

Testablauf und Bewertung vorab offenlegen

Testgegenstand, Aufgaben, Bedingungen, Messgrössen, Bewertungsskala und Gewichtung müssen vor der Offertöffnung feststehen. Eine bernische Beschwerdeinstanz beanstandete in einem Entscheid zu Produkttest und Produktpräsentation, dass intern zahlreiche nicht angekündigte Unterkriterien verwendet worden waren. Ein allgemeiner Begriff wie «Praxistauglichkeit» reicht daher nicht, wenn in Wirklichkeit Mechanik, Bedienung, Robustheit, Verarbeitung oder andere Einzelmerkmale unterschiedlich gewichtet werden.

Alle Anbietenden benötigen grundsätzlich dieselben Testbedingungen: gleiche Aufgaben, Zeitfenster, Ausgangsdaten, Hilfsmittel, Zahl der Versuche und Regeln für technische Störungen. Beobachtungen und Messwerte sind so zu protokollieren, dass die Punkte später nachvollzogen werden können.

Aufwendige Labor- oder Feldtests müssen nicht zwingend mit jedem eingegangenen Angebot durchgeführt werden. Der TRIAS-Leitfaden zur Angebotsbewertung sieht bei vorgängiger Ankündigung eine Reduktion auf die nach einer ersten Prüfung verbleibenden, nach Möglichkeit mindestens drei Angebote vor. Ein Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt zeigt ein Verfahren, in dem nur Angebote mit rechnerischer Zuschlagschance zu einem angekündigten Praxistest zugelassen werden sollten.

Ein praxistaugliches Testprotokoll

Vor der Publikation sollten mindestens folgende Punkte geklärt sein:

• welche auftragsrelevante Eigenschaft getestet wird;
• welches Produkt, welche Konfiguration oder welches Team antritt;
• wie Testort, Daten, Wetter, Strecke oder Systemumgebung festgelegt werden;
• welche objektiven Messwerte und welche fachlichen Beobachtungen einfliessen;
• wie Notenstufen und Punktwerte berechnet werden;
• wer testet, protokolliert und die Bewertung konsolidiert;
• wann ein Test wiederholt oder als nicht bestanden gewertet wird;
• wer Transport-, Einrichtungs-, Material- und Personalkosten trägt.

Marktbreite lässt sich durch die Ausschreibung beeinflussen

Marktbreite bedeutet nicht bloss, möglichst viele Offerten zu erhalten. Entscheidend ist ein wirksamer Wettbewerb zwischen geeigneten und voneinander unabhängigen Anbietenden. Eine frühe Marktabklärung soll deshalb nicht nur Firmen zählen. Sie muss auch Lösungsansätze, technische Standards, Preis- und Betriebsmodelle, Lieferzeiten, mögliche Substitute und Markteintrittshürden erfassen.

Eine vorgängige Marktabklärung ist zulässig. Werden potenzielle Anbietende kontaktiert, sind Informationsvorteile zu vermeiden oder auszugleichen. Wesentliche Ergebnisse sind den späteren Teilnehmenden zugänglich zu machen. Der Austausch darf nicht dazu führen, dass eine Ausschreibung faktisch auf die Lösung eines einzelnen Unternehmens zugeschnitten wird.

Die Empfehlungen von BKB und KBOB zur KMU-verträglichen Ausgestaltung nennen mehrere Massnahmen, mit denen Vergabestellen die Teilnahmechancen und den Wettbewerb verbessern können:

• Funktional ausschreiben: Ziele und erforderliche Leistungen beschreiben, statt ohne sachlichen Grund ein bestimmtes Produkt oder Fabrikat vorzugeben.
• Lose und Teilangebote prüfen: Sachgerechte Teilaufträge können spezialisierten und kleineren Unternehmen den Zugang ermöglichen. Eine Aufteilung zur Unterschreitung von Schwellenwerten bleibt unzulässig.
• Varianten zulassen: Alternative Lösungen können Innovation und Wettbewerb fördern, sofern Vergleichbarkeit und Gleichbehandlung gesichert sind.
• Bietergemeinschaften, also gemeinsame Angebote mehrerer Unternehmen, und Subunternehmen ermöglichen: Unternehmen können Kompetenzen und Kapazitäten verbinden, wenn keine sachlichen Gründe dagegensprechen.
• Eignungskriterien verhältnismässig festlegen: Überhöhte Umsätze, unnötig identische Referenzen oder seltene Zertifikate können geeignete Anbietende ausschliessen.
• Unterlagen verständlich gestalten: Klare Pflichtenhefte, Angebotsvorlagen, ein Vertragsentwurf und eine geordnete Fragerunde senken den Aufwand und verbessern die Vergleichbarkeit.

Nur ein Angebot ist ein Signal, aber kein automatischer Abbruchgrund

Geht nur eine Offerte ein, ist das Verfahren nicht allein deshalb zwingend abzubrechen. Die Gemeinde muss prüfen, ob das Angebot die Anforderungen erfüllt, wirtschaftlich beziehungsweise vorteilhaft ist und unter fairen Bedingungen zustande kam. Zugleich sollte sie untersuchen, weshalb andere potenzielle Anbietende verzichtet haben.

Hilfreiche Diagnosefragen sind:

• War der Markt tatsächlich klein oder war die Ausschreibung schwer auffindbar?
• Waren technische Vorgaben zu eng oder zu produktnah?
• Wurden überhöhte Referenzen, Zertifikate oder Haftungsanforderungen verlangt?
• War das Gesamtpaket für spezialisierte Unternehmen zu gross?
• War die Angebotsfrist angemessen und der Praxistest zumutbar?
• Hatte der bisherige Anbieter exklusiven Zugang zu Daten, Schnittstellen oder Projektwissen?
• Liegt der Preis innerhalb einer unabhängig erstellten Kostenschätzung?

Ein einzelnes Angebot beweist keine Wettbewerbsabrede. Bei einem herkömmlichen, nicht hoch spezialisierten Auftrag kann die Verbindung von nur einem Angebot und einer deutlichen Überschreitung der Kostenschätzung nach TRIAS jedoch ein Warnsignal sein. Weitere Hinweise sind identische Fehler oder auffällig ähnliche Einzelpreise in mehreren Offerten. Bei hinreichenden Anhaltspunkten besteht eine Meldepflicht gegenüber der Wettbewerbskommission. Die WEKO stellt dazu Hinweise und Kontaktmöglichkeiten bereit.

Vorgehensmodell für Gemeinden

1. Projektauftrag klären: Politische Auftraggeberschaft, Projektleitung, Fachverantwortung, Finanzkompetenz und rechtliche Unterstützung bestimmen.
2. Bedarf abgrenzen: Muss-, Soll- und optionale Leistungen, Mengen, Laufzeit, Betrieb, Unterhalt und spätere Ablösung erfassen.
3. Gesamtauftragswert berechnen: Grundauftrag, Optionen, voraussehbare Folgeaufträge, Wartung, Lizenzen und wiederkehrende Entgelte einbeziehen.
4. Markt untersuchen: Anbieter, Alternativen, Standards, Schnittstellen, Lieferzeiten, Geschäftsmodelle und Teilnahmehürden dokumentieren.
5. Beschaffungsstrategie beschliessen: Verfahren, Lose, Varianten, Rahmenvertrag, Optionen, Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie einen allfälligen Praxistest festlegen.
6. Leistungsbeschreibung und Vertrag parallel erarbeiten: Anforderungen an Daten, Rechte, Dokumentation, Abnahme, Änderungen und Ausstieg vertraglich absichern.
7. Evaluation vorwegnehmen: Bewertungsmatrix, Preisformel, Notenskalen, Testprotokoll und Zuständigkeiten vor der Publikation fertigstellen.
8. Unterlagen intern testen: Mit einem Vier- oder Mehr-Augen-Prinzip nach Widersprüchen, unnötigen Markthürden und unbeabsichtigten Vorteilen des bisherigen Anbieters suchen.
9. Entscheide und Abweichungen dokumentieren: Fragen, Testresultate, Wertungen, Folgeauftragsbegründungen und Nachträge vollständig im Dossier sichern.
10. Nach dem Zuschlag weitersteuern: Optionen, Kostendach, Leistungsänderungen, Dokumentationspflichten und den Termin für eine spätere Neuausschreibung überwachen.

Checkliste vor der Publikation

• Ist der Bedarf nachvollziehbar und herstellerneutral beschrieben?
• Sind alle voraussehbaren Optionen und Folgekosten im Auftragswert enthalten?
• Sind Kredit, Budget und Entscheidkompetenzen geklärt?
• Ist bekannt, wie viele geeignete Anbietende und alternative Lösungen bestehen?
• Sind Eignungskriterien und technische Mindestanforderungen erforderlich und verhältnismässig?
• Sind Lose, Varianten, Bietergemeinschaften und Subunternehmen geprüft?
• Sind Zuschlagskriterien, Gewichtungen und Bewertungsmethoden vollständig festgelegt?
• Ist ein Praxistest eindeutig eingeordnet, standardisiert und dokumentierbar?
• Enthält der Vertragsentwurf Regeln zu Schnittstellen, Rechten, Daten, Dokumentation und Ausstieg?
• Kann eine projektfremde Fachperson die Unterlagen widerspruchsfrei verstehen?

Fazit: Wettbewerb und Qualität beginnen mit guter Vorbereitung

Folgeaufträge, Praxistests und eine geringe Marktresonanz sind keine voneinander getrennten Spezialfragen. Eine zu enge Leistungsbeschreibung kann den Wettbewerb verkleinern. Fehlende Schnittstellen- und Ausstiegsregeln verstärken die Anbieterabhängigkeit. Diese Abhängigkeit wird später zum Argument für weitere Folgeaufträge. Ein unklarer Praxistest kann wiederum die transparente Qualitätsbewertung gefährden.

Gemeinden können diesen Kreislauf durchbrechen, indem sie Bedarf, Markt, Recht, Finanzierung, Evaluation und Vertrag von Beginn an zusammenführen. Die wichtigsten nächsten Schritte sind eine dokumentierte Marktabklärung, eine vollständige Auftragswertberechnung, verhältnismässige Teilnahmebedingungen, vorgängig ausgearbeitete Testregeln und klare Vertragsbestimmungen für einen späteren Anbieterwechsel. Wo intern Fachwissen oder Kapazität fehlen, sollte rechtzeitig Unterstützung organisiert werden; auch deren Beauftragung ist vergaberechtlich korrekt zu planen.